#RichtigMosern – Sieben Jahre zu spät: Der BGH sortiert die Treuhand (Kölner Klüngel II · Folge 4)

Serie #RichtigMosern · Kölner Klüngel II · Folge 4

Der Bundesgerichtshof sortiert endlich, was die Treuhand vom „unternehmerischen Risiko“ trennt – und widerlegt dabei ein Kölner Kernargument.

Ein Kommentar von Michael R. Moser und Prof. Dr. Darius O. Schindler · zu BGH, Urteil vom 15. November 2023 – IV ZR 277/22

Manche Rechtsfragen brauchen einen langen Atem. Sieben Jahre nach der Kölner Entscheidungswelle zur „geschäftsführenden Treuhand“ nahm sich der Bundesgerichtshof im November 2023 der eigentlichen Frage an: Wann verliert ein steuerberatender Treuhänder seinen Versicherungsschutz, weil er im Bereich eines „unternehmerischen Risikos“ gehandelt hat? Die Antwort fällt deutlich differenzierter aus als am Rhein.

Eng, nicht weit

Zunächst stellt der Senat klar, dass Risikoausschlussklauseln eng auszulegen sind. Ihr für den Steuerberater erkennbarer Zweck sei, den Schutz auf die Haftung aus der eigentlichen beruflichen Tätigkeit zu beschränken und berufsfremde Tätigkeit auszunehmen – nicht, den Berufsträger bei jeder Gelegenheit aus dem Schutz zu drängen.

Nicht die Tätigkeit, sondern der Verstoß

Der entscheidende Perspektivwechsel: Es kommt nicht auf eine „unternehmerische Tätigkeit“ an, sondern auf einen Verstoß im Bereich eines unternehmerischen Risikos. Der Senat im Wortlaut:

„Im Bereich eines unternehmerischen Risikos begangen ist ein Verstoß (…), wenn das unternehmerische Risiko den Verstoß beeinflusst hat. (…) Ein Verstoß fällt vielmehr erst dann in den Bereich eines unternehmerischen Risikos, wenn die Investitionsentscheidung das dem Verstoß zugrundeliegende Verhalten beeinflusst hat.“

Und, wie ein direkter Schlag gegen die Kölner Begründung:

„Eine entgeltliche Tätigkeit ist nicht gleichzusetzen mit einer unternehmerischen Tätigkeit im Sinne der Risikoausschlussklausel.“

Damit ist die „Infektionstheorie“ in ihrem Kern erledigt: Weder das bloße Entgelt noch jeder Rest von Ermessen macht die Treuhand „unternehmerisch“. Erst wenn der Treuhänder ein eigenes Mitunternehmerrisiko trägt – typischerweise durch einen eigenen Anteil –, bewegt er sich im ausgeschlossenen Bereich.

Die unbequeme Pointe

Nun die Ehrlichkeit, die ein guter Kommentar sich schuldet: Nach eben diesem Maßstab von 2023 war „unsere“ Treuhänderin am Ende doch im unternehmerischen Risiko tätig – denn sie hielt, anders als im Fall des Bundesgerichtshofs, einen eigenen Kommanditanteil. Köln kam für diesen Fonds also im Ergebnis nicht falsch heraus. Nur: mit der richtigen Begründung, und erst 2023.

Warum gerade das alles rettete

Und hier schließt sich der eigentliche Kreis dieser Serie. Wenn der Bundesgerichtshof bis November 2023 brauchte, um die maßgebliche Frage sauber zu ordnen, dann kann sie in den Jahren 2015 und 2016 – als der später verklagte Kollege seine Mandanten beriet – unmöglich „von vornherein zweifelsfrei“ beantwortet gewesen sein. Eine Rechtsfrage, die das höchste Gericht sieben Jahre offenlässt, ist keine, deren Verfolgung ein Anwalt als „aussichtslos“ hätte erkennen müssen. Genau das wurde – wie berichtet – zur Rettung im Regress.

Kurz gesagt

Der Bundesgerichtshof rückt 2023 gerade, was Köln 2014 im Zehn-Minuten-Takt für „offensichtlich“ gehalten hatte: entgeltlich ist nicht unternehmerisch, und nicht jede Treuhand ist geschäftsführend. Dass die Klärung so lange dauerte, ist die stille Ehrenrettung all jener, die die Frage offen fanden – und weiterkämpften. Fortsetzung folgt.

Fundstellen: BGH, Urteil vom 15.11.2023 – IV ZR 277/22 (enge Auslegung des Risikoausschlusses; „Verstoß im Bereich eines unternehmerischen Risikos“; entgeltlich ≠ unternehmerisch). Zitate aus der Entscheidung; Beteiligte anonymisiert.